弁護士法人萩原 鹿児島シティ法律事務所のブログ

2011年7月

2011年7月の記事一覧です。

フレンズFM762に出演してきました!

2011年07月29日

ご縁がありまして、先ほど(18時35分から19時くらいまで)、フレンズFM762さんのゆみちゃんねる「リング・リング・リング」に出演してきました。
出演させて頂いた番組のスタジオの様子です。

ゆみちゃんねるリング・リング・リングスタジオ(1)


フレンズFM762といえば、私が高校生のころ(今から14年くらい前ですね。)、藤井フミヤさんがメインに入ったポスターを見たことがあり、新しくラジオ局ができたんだな、藤井フミヤさんかっこいいな~と思った記憶があります。

私は、ラジオはいつも車の中で聴くことが多いのですが、ラジオ番組に出演するのは初めてで、とても緊張しました。
パーソナリティの福元ゆみさんが、優しくリードしてくださり、楽しい時間を過ごすことができました。

出演の記念にヘッドホンを付けて写真におさまってきました。

ゆみちゃんねるリング・リング・リングスタジオ(2)ゆみちゃんねるリング・リング・リングスタジオ(3)


思い出の一品として、中学・高校時代に二度読んだ吉川英治三国志第1巻(吉川英治歴史時代文庫33)から第8巻(吉川英治歴史時代文庫40)(講談社)をご紹介しました。
二度目に読んだ時にあわせて、橋爪功さんの朗読「吉川英治名作選 三国志」を聴いたこともご紹介できて、よかったです。
とてもいい経験になりました。ありがとうございました。

ゆみちゃんねるリング・リング・リングスタジオ(4)


鹿児島シティ法律事務所 弁護士 萩原隆志

民法8-第三者のためにする契約

2011年07月25日

「民法(債権関係)改正中間的論点整理」のコメント第8弾として、第三者のためにする契約について、コメントしてみたいと思います。

1. 論点箇所
「第26 第三者のためにする契約」のうち、「1 受益の意思表示を不要とする類型の創設等(民法537条)」(NBL953号付録83頁)

2. 同論点に関するコメント
検討されている類型化された第三者のためにする契約のうち、「債権取得型」においても、(1)受益者による受益の意思表示が必要であることを原則として定め、(2)要約者及び諾約者の契約(合意)によって、受益の意思表示がなくても受益者に債権を取得させることができる、とする方が望ましいと考える。
また、(3)「債権の取得を望まない受益者は、諾約者に対する意思表示により、これを放棄することができる」とする部分は、受益の意思表示を行使することができる期間を要約者及び諾約者間の契約(合意)によって定めることによって、代替することができると考えられるため、同(3)部分は、必ずしも唯一の新設規定案ではない、と考える。

3. 理由
第三者のためにする契約(現行民法537条)とは、一般に、契約から生ずる権利を契約当事者以外の第三者に直接に帰属させる内容を有する契約であると定義されています(民法(債権関係)部会資料19-2の59頁)。
よく例として挙げられるのは、生命保険契約です。
すなわち、被保険者(保険契約者)が要約者、保険会社が諾約者、生命保険金の受取人が受益者、という関係に立ちます。
また、一部の併存的債務引受が、この第三者のためにする契約に該当することがあることは、以前述べさせて頂きました(6月28日のブログ記事6月30日のブログ記事をご参照ください。)。

また、民法の教科書などではあまり挙げられていないように思われますが、結婚式披露宴出席者に贈られる引出物や、お通夜(お葬式)出席者に贈られる香典返しの中には、この第三者のためにする契約(またはこれに類似する無名契約)に該当する場合があるのではないか、と個人的に考えています。
つまり、結婚式披露宴出席者に与えられる引出物においては、以下のような関係に立ちます。
(1)要約者:結婚するカップル(夫婦)又は結婚式場。
(2)諾約者:引出物を発送するデパート(百貨店)など。
(3)受益者:結婚式披露宴出席者。
また、お通夜(お葬式)出席者に贈られる香典返しについては、以下のような関係に立ちます。
(1)要約者:喪主若しくは遺族又は葬祭場(葬儀会社)。
(2)諾約者:香典返しを発送するデパート(百貨店)など。
(3)受益者:お通夜(お葬式)出席者。

結婚式披露宴出席者に贈られる引出物や、お通夜(お葬式)出席者に贈られる香典返しの中には、出席者の選択によらずに、予め決められた品物が贈られることもあります。
他方で、上記(1)から(3)の各事例で想定しているのは、結婚式披露宴出席者やお通夜(お葬式)出席者に、引出物や香典返しとして、数多くの品物から選ぶことができるカタログがデパート(百貨店)によって作成され、そのカタログの中から引出物や香典返しを選ぶ場合(カタログギフト)です(便宜的に、まとめて「本件想定事例」といいます。)。
私も、これまで友人の結婚披露宴に出席して、引出物として選ぶことができる商品のカタログの中から、好きな商品を選び、住所、氏名、選択する商品番号などを葉書に記載し、個人情報保護のためのシールを同葉書に貼付してデパート(百貨店)に送付し、引出物を頂いたことがあります。
また、知人のご親族のお通夜に出席して、同様の方法で、香典返しを頂いたこともあります。
私がジムに行く時に背負って使うリュックサックや、自宅の玄関に置いて使用している靴棚ラックは、結婚式披露宴の引出物やお通夜の香典返しとして頂いたもので、とても重宝しています。

さて、このようなとても身近な例を考えたときに、果たして、検討されている「債権取得型」の第三者のためにする契約において、民法(債権法)改正検討委員会が提案(NBL904号411頁【3.2.16.02】)しているように、受益の意思表示を要せずに、受益者が、直ちに、諾約者に対する債権を取得するものとする、として問題はないのでしょうか。
結婚式披露宴出席者は結婚するカップル(夫婦)又は結婚式場に「ご祝儀」を、お通夜(お葬式)出席者は喪主若しくは遺族又は葬祭場(葬儀会社)に「香典」を支払いますので、本件想定事例が検討されている「負担付債権取得型」(NBL904号411頁、412頁【3.2.16.03】)に該当するならば、原則として受益(同意)の意思表示が必要とされており、問題はないと思われます。

しかし、本件想定事例の中には、検討されている「債権取得型」に該当する場合もあるものと思われます。
なぜなら、結婚式披露宴出席者が支払う「ご祝儀」や、お通夜(お葬式)出席者が支払う「香典」に、支払うことが期待される金額の傾向があるとしても、出席者が支払わなければならないとされる金額はないのであって、「ご祝儀」や「香典」を、引出物や香典返しを頂くための(付随的)負担と見ることはできない、と考えられるからです。
いずれの出席者も、結婚式披露宴又はお通夜(お葬式)に出席するにあたり、引出物や香典返しを頂くことを、必ずしも予め合意して出席するわけではないことも、理由として挙げられます。

また、民法(債権法)改正検討委員会の提案では、「債権の取得を望まない受益者は、諾約者に対する意思表示により、これを放棄することができる」としていますが、本件想定事例では、結婚式披露宴出席者又はお通夜(お葬式)出席者は、引出物や香典返しを頂かないのであれば、百貨店(デパート)が発行する葉書を百貨店(デパート)に送付しないで、契約期間(受益の意思表示を行使することが可能な期間)が経過することによって引出物や香典返しが頂けなくなる、ということが通常と思われます。
すなわち、「ご案内頂いた商品は、いずれも頂きません。」という通知(諾約者に対する意思表示)を、結婚式披露宴出席者又はお通夜(お葬式)出席者は、わざわざ百貨店(デパート)に対して出さないと思われます。
よって、本件想定事例が、「債権取得型」に該当するならば、検討されている改正規定案は、上記のような実務又は慣行に反することになるのではないでしょうか。

また、検討されている類型化された第三者のためにする契約の規定案は、「債権取得型」を除き、いずれも受益者による受益の意思表示(「同意」又は「援用」の用語が使用されています。)が必要とされており、「債権取得型」だけ受益の意思表示が不要とされていることに、不自然な印象を受けました。

また、私の個人的な実務感覚として、やはり、受益者による受益の意思表示を、第三者のためにする契約における権利発生要件として維持し、かつ、第三者のためにする契約の規定は、任意規定であると思われるため、受益者による受益の意思表示を不要とするのであれば、「契約自由の原則」と契約当事者のリスク判断に基づき、要約者及び諾約者の契約(合意)によって、受益の意思表示がなくても受益者に債権を取得させることができる、とする方が、実務に沿った立法となるのではないか、と思われます。

鹿児島シティ法律事務所 弁護士 萩原隆志

民法7-契約上の地位の譲渡・移転(2)

2011年07月18日

「民法(債権関係)改正中間的論点整理」のコメント第7弾として、契約上の地位の譲渡(契約上の地位の移転)の効果について、コメントしてみたいと思います。

1. 論点箇所
「第16 契約上の地位の移転(譲渡)」のうち、「3 契約上の地位の移転の効果等」(NBL953号付録57頁)

2. 同論点に関するコメント
契約上の地位の譲渡の効果等を定める規定を設けることについて、積極的な必要性を見出すことができない。
(1)譲渡人と契約の相手方との間の、既発生の債権債務を譲受人に移転させるか否か、(2)契約に伴い発生する付随的な債権債務も移転させるか否か、(3)契約上の地位の譲渡によって譲渡人が当然に免責されるか否かについても、譲渡人、譲受人及び契約の相手方間の合意(契約自由の原則)に委ねるべきである。

3. 理由
契約上の地位の譲渡が行われた場合、譲受人は、譲渡人と契約の相手との間の包括的な法律関係(権利義務関係)を、同一性を保持したまますべて譲り受けることになると考えられます。

しかし、上記2.(1)から(3)については、どのように規律するかは、譲渡人、譲受人及び契約の相手方間の合意(契約自由の原則)によって、契約書を作成し、柔軟に決定するべき問題と考えます。
また、私は、併存的債務引受の効果を定める規定を民法に設けることについて、積極的な必要性を見出すことができないことと同様に、免責的債務引受の効果を定める規定を民法に設ける必要もないと考えております(7月7日のブログ記事をご参照ください。)。
併存的債務引受の効果、免責的債務引受の効果を定める規定を民法に設けないのであれば、債務引受を構成要素とすると考えられる、契約上の地位の譲渡の効果を定める規定を、民法に設ける必要もないと考えます。

また、(3)契約上の地位の譲渡によって譲渡人が当然に免責されるか否かについては、実務上、争いになることがあると考えられます。
この論点については、法学部の学生の皆さんがお読みになる民法の教科書などではあまり触れられていないと思われますが、私がこれまでリサーチしてきた限りでは、学者の先生方の間でも見解が分かれているように思われます。
いずれにしても、契約上の地位の譲渡の効果等は、実務上の要請に沿って、譲渡人、譲受人及び契約の相手方間で契約書を作成し、柔軟に決定するべき問題と考えます。

鹿児島シティ法律事務所 弁護士 萩原隆志

志布志往来記(2)~松山城址・庭園・道の駅すえよし

2011年07月18日

1. 松山城址
道の駅松山から車で移動してすぐのところに、松山城址(場所:松山町新橋松尾)がありました。

私がこれまで見てきた日本のお城(又はお城の址)は、鶴丸城(現黎明館、鹿児島県立図書館)、江戸城(現皇居)、大坂城(ただし、大阪城公園近くに行ったのみ)、岸和田城(岸和田市)、二条城(京都市)、仙台城(仙台市)、松本城(松本市)だけであり、大隅半島にあるお城の址を見るのは、今回が初めてです。
志布志市教育委員会のご説明によると、松山城は、文治4年(1188年)に、平清盛の弟頼盛の孫である、隠岐守重頼が松山に来て松山城を築いたという記録が残っているそうです。
平重頼が松山に来て松山城を築いた文治4年(1188年)は、源義経が平氏一門との海戦を行った、壇の浦の戦い(文治元(1185)年3月)と、源頼朝によって名実ともに鎌倉幕府が設立された時期(建久3(1192)年7月)との間の時期ですので、平重頼は、志布志松山に城を築き、平氏一門の権勢回復を志したのかもしれない、と思いました。
その後、松山城は、島津氏や肝属氏などの勢力争いの舞台となり、最終的には、島津氏の直轄地となったそうです。
勉強になったなあ、という思いを抱きながら、二の丸跡の方へ向かいました。

松山城址へ

お城を見に行こうとしていたら、偶然、護国神社があるとの案内を見付けました(なお、私が、鹿児島市下福元町にある谷山神社に行った時に、偶然、「大勲位公爵松方正義頌徳碑」を拝見し、谷山護国神社にも足を運んだことは、記憶に新しいところです。詳細は、7月2日のブログ記事をご参照ください。)。
せっかくですので、ここでもお参りをしてきました。

松山城址 護国神社(2)


護国神社でのお参りを済ませ、お城はどこにあるのかと思っていたら、お城の頂上を発見しました!

松山城址頂上


階段を上って、お城の近くまで行ってみました。

松山城址へ


お城の近くに、「水道竣工記念碑」がありました。松山城近くを松尾川という川が流れていたので、この川に関わる水道工事が行われたのだと思いました。
水道を完成させたことで、松山町を将来にわたって「理想郷」としたいとする松山町長の思いが伝わってきました。

水道竣工記念碑


松山城は、中にらせん状の階段があって、頂上にまで登ることができました。
幾重もの階段を上って、松山城の頂上に到着しました。
松山城の頂上から見た、緑豊かな志布志市、曽於市の様子です。

松山城からの眺め(1)松山城からの眺め(2)松山城からの眺め(3)松山城からの眺め(4)

 


2. 庭園
松山城をあとにして、庭園に行ってみました。

松山城からの庭園へ


庭園にたどり着くまで、木々や竹林が生い茂る、細くて急な坂道が長く続きました。この長い坂道を下りたところに、庭園を見付けました。歴代の城主たちが、ここで日頃の労を癒したのかもしれない、と思いました。
庭園の近くを、松尾川が流れていました。きれいな水と環境を大事にし続けてほしい、と思いました。

松尾川(1)松尾川(2)


庭園から降りてすぐのところに、志布志市役所松山支所がありました。
山を一つ越えて、街まで出てきたのだなあと感じました。

庭園から街へ


松山城庭園を満喫して、車を停めた駐車場まで戻ることにしました。

庭園から戻る坂道


急な坂道を戻り切ったころには、夏の暑さも手伝って汗でいっぱいになりました。
駐車場近くの公園から見たプールが、とても涼しげに見えました。

城山総合公園近くプール


3. 道の駅すえよし
曽於市近くまで来たので、この日は陸回りで鹿児島まで戻ることにしました。
高速道路に乗る手前のところに、「道の駅すえよし」があったので、立ち寄ることにしました。

地元名産の農産物、製品、商品がたくさん販売されていました。
お土産に、そうめん、ゆずのめんつゆ、ピーマン、トマト、きゅうり、はちみつを買いました。
志布志市と曽於市で購入したたくさんのお土産を手に携えて、事務所(鹿児島市東千石町)まで帰ってきました。
この日1日で買ったお土産を事務所の机の上に並べてみると、まさに壮観ともいうべき様子で、自然の恵みをたくさん頂いた思いになりました。

お土産(2)


このお土産のうち、「さくらはちみつ」は自宅に持ち帰り、その他のお土産は、全て両親にプレゼントしました。とても喜んでもらえました。
この日は鹿児島を起点に、桜島、志布志、曽於、鹿児島と、錦江湾をまたにかけて、ぐるり鹿児島を一周しました。
また志布志に仕事や遊びに行きたいと思いました。

鹿児島シティ法律事務所 弁護士 萩原隆志

志布志往来記(1)~桜島・月見うどん・ハモ天丼定食

2011年07月18日

先日、鹿児島県志布志市まで行ってきました。
志布志市は、私が小さいころダグリ岬遊園地で遊んだり、志布志大黒で食事をしたりするなど、比較的なじみの深い場所です。
この日は、桜島経由(桜島フェリー)で志布志に向かうことにしました。
私が桜島フェリーで鹿児島から桜島に午前中早い時間に向かうときには、ほぼ間違いなく、桜島フェリーにあるやぶ金さんのうどんを食べます。
桜島フェリーに乗り、この日も朝ご飯として、やぶ金さんの月見うどんを注文しました。七味唐辛子をふんだんにかけて頂きました。

さらに、お腹がとても空いていたので、おむすび(おにぎり)も注文しました。

桜島フェリー やぶ金さん 月見うどん(七味唐辛子入り)&おむすび

限られた時間の中で頂くことも手伝って、やっぱりここで頂くうどんは美味しいです。
塩とごまのきいたおむすびも美味しかったです。

この日は天気がよく、桜島フェリーからの眺めも良かったです。

志布志市に到着し、仕事を終えて、志布志市内にある道の駅である、「道の駅松山」でお昼ごはんを頂くことにしました。
志布志湾・志布志港から離れた、曽於市に近い内陸方面にありました。
「道の駅松山」に到着し、お城と兜をかたどったと思われる建物を発見し、珍しかったので、とてもワクワクしてきました。

 

この日は、お昼ごはんに、夏の味覚「ハモ」を使った、「ハモ天丼定食」を注文しました。

道の駅松山 ハモ天丼定食

ハモ天丼、小鉢、お漬物、お味噌汁が入っている定食です。
ハモの天ぷらは、あっさりしていてかつ味わい深く、とても美味しかったです。
これまた全部頂きました。ごちそうさまでした。

お土産に、ハモ(骨抜き)、梅干漬け、新茶、ごぼっ子(ごぼう)、にまめっ子(煮豆)、塩らっきょうを買いました(お土産の詳細は、志布志往来記(2)をご参照ください。)。
志布志は海産物、農産物共に豊富なのだなあと感じました。

道の駅松山を離れて、せっかく志布志まで来たので、近くにある松山城址に行ってみることにしました。
続きは、ページを改めることにします。

鹿児島シティ法律事務所 弁護士 萩原隆志

民法6-契約上の地位の譲渡・移転(1)

2011年07月13日

「民法(債権関係)改正中間的論点整理」のコメント第6弾として、契約上の地位の譲渡(契約上の地位の移転)について、コメントしてみたいと思います。

1. 論点箇所
「第16 契約上の地位の移転(譲渡)」のうち、「1 総論(契約上の地位の移転(譲渡)に関する規定の要否)」(NBL953号付録56頁)

2. 同論点に関するコメント
契約上の地位の譲渡の意義を定める規定を設けることにつき、賛成する(民法(債権法)改正検討委員会による「債権法改正の基本方針」【3.1.4.14】案(NBL904号227頁)に賛成する。)。
ただし、契約上の地位の譲渡の意義を定める規定の名称、及び同規定が置かれる節の名称は、それぞれ、「契約上の地位の譲渡の意義」、「契約上の地位の譲渡」がよいのではないか、と思われる。

3. 理由
契約上の地位の譲渡(契約上の地位の移転)とは、契約を締結することにより発生する契約当事者としての包括的な地位を、合意によって、第三者に移転させることをいいます。
例えば、不動産(土地建物)を所有し、これを賃貸している不動産所有者(オーナー)が、当該不動産を譲渡(売買、贈与など)した場合、当該不動産を譲り受けた新不動産所有者が、土地建物賃貸借契約の新当事者となり(賃貸人としての契約上の地位を譲り受けます。)、旧不動産所有者は、賃貸人たる地位を失います(賃貸人としての契約上の地位が、新所有者に移転します。)。
これは、「賃貸人としての契約上の地位」が移転する典型例として、実務上もよく発生する例であると思います。
個人的には、契約上の地位の譲渡は、債権譲渡、債務引受、契約に伴い発生する付随的な債権債務の移転、取消権・解除権の移転によって構成されている、と考えています。

契約上の地位の譲渡(移転)は、契約上の地位の譲渡人及び譲受人の合意並びに契約の相手方の合意又は承諾によって行うことができることについて、私も異論がなく、契約の性質上、相手方の承諾を要しないことがあることについてまで言及する、「契約上の地位の譲渡の意義」を定める規定を民法に定めることにつき、問題はないと考えます。
ただし、実際は、契約の相手方の承諾を不要とするのであれば、契約書によって、契約上の地位の譲渡を行うためには相手方の承諾を要しないことを予め定めることが、契約実務としては実践的であると思われます。

また、細かいことであり、好き嫌いの問題にとどまるかもしれませんが、契約上の地位の譲渡の意義を定める規定の名称、及び同規定が置かれる節の名称を含め、用語は、「契約上の地位の譲渡」で統一されてはどうか、と個人的に思っております。

民法の主要な教科書を見ても、「契約上の地位の譲渡」、「契約上の地位の移転」、「契約譲渡」、「契約引受」など、用語が統一されていませんが、民法という実際の法律において、複数の用語を用いることは、あまり好ましくないのではないか、と考えています。

ではどれにするか、ということになると思われますが、以下のような理由から、「契約上の地位の譲渡」がよいのではないか、と考えています。
(1)現行民法との整合性。
「契約上の地位の譲渡」に整合的な規定として、以下の規定があります。
・125条5号(法定追認事由(取り消すことができる行為によって取得した権利の全部又は一部の譲渡))
・178条(動産に関する物権の譲渡)
・182条(占有権の譲渡)
・272条(永小作権の譲渡)
・314条(賃借権の譲渡と先取特権)
・466条以下(債権の譲渡)
・612条(賃借権の譲渡)
・625条(使用者の権利の譲渡)

「契約上の地位の移転」に整合的な規定として、以下の規定があります。
・176条(物権の設定及び移転)
・184条(指図による占有移転)
・408条、409条(選択債権における選択権の移転)
・555条(売買契約。財産権を相手方に移転。)
・561条以下(他人物売買。)
・586条(交換契約。金銭の所有権以外の財産権を移転、などと規定。)
・696条(和解契約。争いの目的である権利が当事者の一方に移転、などとする。)

こうやって見るとどちらが適切か、甲乙つけがたい感がありますが、「譲渡」の方が、「移転」よりも、契約当事者の合意によって行われることをより忠実に表現しているように思われます。
また、「移転」には、外国法人の事務所の移転の登記に関する規定(民法37条6項)があり、「契約上の地位の移転」としてよいものか、と思わせる感がないではないと思われます。

(2)会社法との整合性。
会社法においても、「株式の譲渡(株式譲渡)」、「新株予約権の譲渡」、「事業譲渡(旧営業譲渡)」、「持分の譲渡」など、「契約上の地位の譲渡」と用語面及び内容面ともに整合的な立法が行われています。

(3)民法(債権法)改正検討委員会による「債権法改正の基本方針」においても、具体的指針案の中で、「契約上の地位の移転」の用語が使用されていない。

実際に立法される場面で、少しでも立法担当者の方に配慮頂ければ、と思っております。

鹿児島シティ法律事務所 弁護士 萩原隆志

まつもと往来記~美味しい焼肉を頂きました。

2011年07月11日

先週末(7月8日(金曜日))になりますが、夏の暑さに備えるべく、鹿児島市松元にある「焼肉の白川 松元店」さんに焼肉を食べに行きました。
友人の紹介で、今回初めて食べに伺いました。
旧松元町に来るのもおそらく初めてだと思いますので、遊びに来れてよかったです。

まず、上盛(上ロース、上カルビ)が焼肉のたれと共に登場しました。

焼肉の白川‐上盛(上ロース、上カルビ)


次に、ビールとごはん(小ライス)の登場です。

焼肉の白川‐ビール、ごはん


そして、海鮮盛り合わせ(海老、ホタテ、イカ)と野菜の盛り合わせが登場して、注文した食べ物全て揃いました。

焼肉の白川‐海鮮盛り合わせのサムネール画像


写真は、お肉、野菜(たまねぎ、にんじん、かぼちゃ、ピーマン)を焼いている様子です。

焼肉の白川‐お肉と野菜を焼いている様子


上ロース、上カルビ共に柔らかく、美味しかったです。
また、ここ最近お魚をお刺身等で頂くことが多かった (7月2日のブログ記事6月29日のブログ記事をご参照ください。) のですが、焼いて頂く海老、ホタテ、イカも美味しかったです。
お腹いっぱいになりました。やっぱり焼肉はスタミナを付けるのに良いですね。
これで夏バテ防止はバッチリです。
ごちそうさまでした。

鹿児島シティ法律事務所 弁護士 萩原隆志

鹿児島が夏らしくなってきました!

2011年07月11日

7月10日(日曜日)はとても天気がよく、暑い一日でした。
7月6日のブログ記事で、初夏がお休みとご案内しましたが、もうすっかり夏らしくなってきました。
写真は、7月10日(日曜日)の夕方近くに当事務所から見えた空の様子です。

夏らしくなってきた空の様子(1) 桜島方面 20110710夏らしくなってきた空の様子(1) 山形屋方面 20110710


今月は六月灯や祇園祭があるので、とても楽しみですね。

鹿児島シティ法律事務所 弁護士 萩原隆志

鹿児島シティ法律事務所 お盆休みのご案内

2011年07月11日

当事務所は、8月12日(金曜日)、8月15日(月曜日)をお盆休みとさせて頂きます。
8月12日(金曜日)から8月15日(月曜日)までの間に、相談、ご依頼を希望される皆様におかれましては、予めご連絡及び相談日時のご予約をお願い致します。
何卒宜しくお願い申し上げます。

鹿児島シティ法律事務所 弁護士 萩原隆志

民法5-併存的債務引受の効果

2011年07月07日

「民法(債権関係)改正中間的論点整理」のコメント第5弾として、併存的債務引受の効果(併存的債務引受を行った場合、債務者と引受人には、どのような責任が発生し、どのような関係が発生するか、ということです。)について、コメントしてみたいと思います。

1. 論点箇所
「第15 債務引受」のうち、「2 併存的債務引受」「(2) 併存的債務引受の効果」(NBL953号付録55頁)
 
2. 同論点に関するコメント
併存的債務引受の効果を定める規定を民法に設けることについて、積極的な必要性を見出すことができない。
併存的債務引受により、債務者が負っている債務を同一性を保持したまま引受人が連帯して負担することになると考えられるが、「債務」の範囲が明らかではない。従たる債務(主たる債務に付随する債務)は含まれるのか。併存的債務引受の対象となる債務の内容に柔軟性を持たせる(契約自由の原則を徹底する)ために、併存的債務引受の効果を定める規定を民法に設ける必要はないと考える。

3. 理由
併存的債務引受が行われた場合、引受人は、債務者が負っている債務を同一性を保持したまま連帯して負担することになると考えられます。
しかし、この「同一性を保持したまま」という部分がポイントです。

例えば、お金の貸し借りに係る契約である、金銭消費貸借契約を例にとってみますと、債務者(借主)が貸主に負う債務として、(1)元本返還債務、(2)利息返還債務、(3)遅延損害金支払債務がありますが、引受人が、(1)元本返還債務を併存的に債務引受した場合、(2)利息返還債務と(3)遅延損害金支払債務は、引受人が併存的に負担する債務に含まれるのでしょうか。
また、貸金業者が利息制限法による利率を超える貸付けを行っていた場合には、貸金業者は、借主に対して、過払金返還債務を負うことがあると考えられますが、同貸金業者が借主に負担する債務を併存的に引き受けると合意した引受人は、貸金業者が貸金業法の適用を受ける金銭消費貸借契約の付随義務として、信義則上、保存している業務帳簿(貸金業法19条)に基づいて取引履歴を開示すべきとされる、取引履歴開示義務(6月30日のブログ記事をご参照ください。)まで負担するのでしょうか。
取引履歴開示義務は、主たる債務に付随して発生する「付随義務」と呼ばれる債務ですが、他には、(1)不動産売買契約における不動産引渡し義務(鍵の引渡しなど)や移転登記義務、(2)雇用契約(労働契約)において雇主(使用者)に発生する、安全配慮義務が付随義務の例として考えられます(論者によって考え方は異なり得ます。)。
これらの契約の当事者(不動産の売主又は雇主)の引受人は、これら付随義務についてまで債務を併存的に負担するのでしょうか。

結局、引受人がどの範囲で債務を併存的に負担するかは、併存的債務引受を行う契約書(債権者、債務者、引受人による三者間合意によるべきです。)によって決定される問題です。
すなわち、併存的債務引受によって、引受人がどこまで債務を負担するかは、契約自由の原則に従って、自ら決定する(契約書の作成等が得意な弁護士に依頼して、自ら負担する債務の範囲を決定する)べき問題であって、併存的債務引受の効果を抽象的に民法に定めるにとどまるならば、逆に市民又は法人に不意打ちを与える(取引の安全を害する)ことがあると考えます。

鹿児島シティ法律事務所 弁護士 萩原隆志